Observaciones al tipo penal de apropiación cultural indebida

Hace algunos días acudí a Huizache, colectivo de artesanas y artesanos en el centro de la Ciudad de Oaxaca para hablar de la desprotección al patrimonio cultural inmaterial de los pueblos indígenas en México lo que lo hace susceptible de plagio por parte de personas ajenas a la comunidad. Días después, la CNDH emitió la recomendación general 35/2019 para la protección al patrimonio cultural inmaterial en la que de manera muy precisa identifica los orígenes y propone soluciones a esta problemática.
Recientemente, un diputado oaxaqueño  del PT, presentó una iniciativa de reforma al Código Penal de Oaxaca que pretende tipificar el delito de “apropiación cultural indebida”. La iniciativa, aun cuando bien intencionada, demuestra el desconocimiento de la problemática.
El desconocimiento se aprecia desde el nombre que se le puso al delito: “apropiación cultural indebida”, este polisémico termino refiere que un sector cultural dominante hace uso de manifestaciones culturales del dominado con la finalidad de despojarlo del contenido cultural. Con más pulcritud el tipo penal debería llamarse “apoderamiento del patrimonio cultural inmaterial”.
Me explico: la diseñadora francesa que plagió los diseños de la blusa de Tlahuitoltepec no hizo una “apropiación cultural indebida” porque no buscaba “usar la blusa para despojarla de su contenido cultural” lo que hizo fue apoderarse de una parte del patrimonio cultural de un pueblo con la finalidad de obtener un lucro.
Cuando se incorporan conceptos sociológicos a un tipo penal los Ministerios Públicos sufren demasiado. Si ya de por si sufren con la acreditación de los elementos subjetivos ya me los imagino sufriendo para acreditar el inasible concepto de “apropiación cultural indebida.”
El tipo penal propuesto contiene otros errores: pretende sancionar la publicación, producción, copia, ejecución, alteración o modificación de iconografías, diseño, textiles, tejidos, historia, bailes (sic), indumentaria, artesanías; sus respectivos procesos de creación y elaboración o cualquier elemento cultural pero le faltaron por lo menos dos verbos típicos: “uso” y “comercialización”.
Además, el tipo penal es incompleto porque el objeto de protección de la norma debe ir más allá de los diseños, textiles, tejidos, “bailes”, indumentaria y artesanías que menciona. La propuesta nos queda a deber. Si este tipo penal es aprobado tal como está no sería de utilidad para proteger las lenguas, gastronomía, música, conocimiento de la medicina tradicional, partería, saberes tradicionales, literatura, tradición oral, fiestas, formas de organización, etcétera, que constituyen el patrimonio cultural inmaterial de los pueblos indígenas.
El desacierto más grande de la iniciativa es la mención de que también estarán protegido “cualquier elemento cultural e intelectual protegido por la ley”. La iniciativa desacierta pues ninguna ley protege de manera efectiva el patrimonio cultural de los pueblos indígenas, por el contrario, la propia ley fomenta su desprotección.
La Ley Federal de Derechos de Autor permite el apoderamiento del patrimonio cultural de los pueblos indígenas. El artículo 159 de este ordenamiento establece la libre utilización de las obras literarias, artísticas, de arte popular o artesanal de los pueblos indígenas siempre que “no se deformen” y siempre que al usarlo se mencione la etnia o comunidad de la que es propia.
Es decir, la Nestlé, la youtuber Yuya, la modista Marant, pueden justificar el plagio de los diseños de los pueblos indígenas argumentando que el artículo 159  de la Ley Federal de Derechos de Autor les permite el uso libre de esas manifestaciones populares, siempre que no las deformen y expresen el lugar de  procedencia.
Si por una parte, creamos una norma penal estatal que sanciona lo que una ley federal autoriza, tendremos como consecuencia que las personas procesadas obtendrán su libertad porque tendrían una causa de justificación que anularía la antijuridicidad. Tantos brincos estando el suelo tan parejo.
Antes de crear tipos penales inútiles, debería promoverse la reforma de los artículos del 157 al 161 de la Ley Federal de Derechos de Autor, dispostivos que tornan lícitos cualquier apoderamiento del patrimonio cultural.
Crear un tipo penal es lo más fácil y atrae los reflectores. Sentémonos en la mesa, diputadas y diputados, sociedad civil y los más interesados, las y los integrantes de los pueblos indígenas a quienes el Congreso de Oaxaca jamás ha consultado en la creación de una ley. Que sean los pueblos indígenas, conforme a las reglas de la consulta previa, quienes digan si quieren que se construya un tipo penal y los elementos que debe contener este.
No basta crear un tipo penal, deberá crearse un sistema de protección al patrimonio cultural inmaterial tal como lo recomienda la CNDH en la recomendación general ya indicada. Es hora de actuar con seriedad en favor del patrimonio cultural inmaterial de los pueblos indígenas.

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