Oaxaca.- De empresarios, contadores, abogados, trabajadores; y, seguramente de gran parte de la población de nuestro país, es sabido que desde el 24 de abril de 2021, la subcontratación de personal comúnmente conocida como outsourcing, SE ENCUENTRA PROHÍBIDA, la cual, mayoritariamente se trató del denominado outsourcing fiscal, que desde hace más de dos décadas se manejó mediante variados y diversos esquemas de simulación y engaño, que se colocaban en las empresas por despachos de contadores y de abogados, y en ocasiones por personas sin profesión pero altamente temerarios, o de profesión distinta de los abogados y contadores, como la octava maravilla, con notable perjuicio a los trabajadores que por sus necesidades de acceso al trabajo aceptaban el que se les contratara bajo este tipo de remuneración, con el pago de un salario no real declarado ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, con afectaciones a sus pensiones y jubilaciones, al acceso de crédito para vivienda ante el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, al acceso de financiamiento crediticio, a la merma de su ahorro a largo plazo, entre de otras afectaciones muy graves.

Definiéndose en la reforma laboral ya vigente en este año de 2021, que es lo que debe de entenderse por subcontratación de personal, la cual, de acuerdo al texto de Ley es: “Cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra persona física o moral”.

Prevaleciendo como en toda Ley, en la reforma legal materia de la presente aportación, la excepción a la regla. Esto es, la permisión de la subcontratación de personal, en tratándose de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas, que no formen parte del objeto social o de la actividad preponderante del beneficiario de dichos servicios, siempre que el contratista se encuentre registrado en el denominado REPSE “REGISTRO DE PRESTADORAS DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS U OBRAS ESPECIALIZADAS”, de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social del Gobierno Federal, en cumplimiento a lo así dispuesto en el vigente artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo.

Siendo el caso, que en los artículos reformados de la Ley Federal del Trabajo, en vigor desde el 24 de abril de 2021, no se define que debe de entenderse por “servicios especializados o ejecución de obras especializadas”, lo cual desde esa fecha, ha generado enorme confusión entre empresarios, contadores, abogados y asesores en general de las empresas productivas de nuestro país, con respecto a que personas físicas o morales deben de registrase ante el indicado REPSE, por sus servicios u obras especializadas.

Lo cual trató de subsanarse con la definición de la fracción VII del artículo Segundo del “Acuerdo por el que se dieron a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de mayo de 2021, de cuyo texto se tiene que: “VII. Servicios u obras especializadas: Son aquellos que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista, que se encuentran sustentados, entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria.”

Misma definición que igualmente para nada resulta precisa, siguiendo a la fecha la confusión con respecto a que personas físicas o morales deben de registrase ante el indicado REPSE, por sus servicios u obras especializadas.

Siendo en mi parecer, congruente con la definición de los señalados conceptos, el documento de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente visible en el link https://www.prodecon.gob.mx/Documentos/bannerPrincipal/2021/1_banner_subcontratacion_ver_25052021_conceptos_y_ejemplos.pdf en el cual por parte de dicho ombudsperson fiscal se define que es la Subcontratación de personal (la general prohibida por la reforma en materia laboral); define y acota que se debe de entender por “servicios especializados o ejecución de obras especializadas”; y, resalta los servicios que “NO” son materia de prohibición, restricción o limitación en la reforma laboral hoy vigente, a los cuales denomina “SERVICIOS INDEPENDIENTES”.

Así pues, la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, con suficiente claridad, objetividad y congruencia con la reforma a la Ley Federal de Trabajo en mención, señala que: “Servicios especializados o de ejecución de obras especializadas: Son aquellas que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña el contratista, que forman parte del objeto social de este último, que aportan un valor agregado al beneficiario, al no ser la actividad de su objeto social de éste, ni de su actividad económica preponderante, en cuyo caso se requiere contar con los siguientes elementos: 1. Trabajadores dependientes del contratista; 2. El contratista deberá de proporcionar o poner a disposición trabajadores que se encuentren bajo su dependencia a favor del beneficiario o contratante; 3. El contratista deberá contar con el registro del padrón público ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social; 4. Deberá formalizarse mediante contrato por escrito señalándose el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar, así como el número aproximado de trabajadores que estarán involucrados; 5. Para acreditar el carácter especializado, dependiendo del servicio u obra, el contratista deberá contar con información y documentación relacionada con la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia en el servicio; 6. Los servicios y ejecución de obra especializados deberán ser de carácter excepcional; 7. Se consideran servicio o ejecución de obra especializada, entre otros, los que se realicen con trabajadores del contratista en las instalaciones del beneficiario.”

Citando la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente en su indicado documento, un ejemplo de los “Servicios especializados o de ejecución de obras especializadas.”

Pronunciándose igualmente la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, con suficiente claridad, objetividad y congruencia con la reforma a la Ley Federal de Trabajo en mención, con respecto a los “SERVICIOS INDEPENDIENTES”, en el documento ya indicado de la manera siguiente: Servicios independientes: Son las actividades que una persona física o moral se obliga a realizar en favor de otra, ya sea por sí misma o por conducto de sus trabajadores, la cual requiere de dos componentes esenciales: 1. La realización de las actividades propias del servicio ofrecido por el contratista; y, 2. Elementos adicionales al capital humano, tales como materiales y herramientas de trabajo, sin que del recurso humano se desprenda una dependencia al contratante.”

Igualmente citando la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente en su indicado documento, un ejemplo de los denominados “SERVICIOS INDEPENDIENTES”.

Siendo evidente, que la reforma a la Ley Federal del Trabajo, tal como así se sustenta por parte de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, con lo cual coincide un servidor, no prohíbe, restringe o limita a los señalados “SERVICIOS INDEPENDIENTES”, respecto de los cuales el prestador “no proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra persona física o moral que es el prestatario, el contratante o el cliente”.

Atreviéndome a decir, que cualquier servicio u obra que se coloque por parte de una persona física o moral con un beneficiario de los mismos, en cuya ejecución no se proporcione o ponga a disposición del cliente trabajadores del prestador, aun cuando forme parte del objeto social del cliente, estaría fuera de la prohibición en materia de la Ley Federal del Trabajo actualmente vigente, y de las consecuencias fiscales reguladas en el Código Fiscal de la Federación, en la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en la Ley del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y en la Ley del Seguro Social, ya que en la prestación de dicho servicio u obra no se estaría ante la presencia del elemento “PROPORCIONAR O PONER A DISPOSICIÓN DEL PRESTATARIO O BENEFICIARIO TRABAJADORES PROPIOS DEL PRESTADOR”.

Estando cierto, que ante la enorme confusión generada en materia de la reforma laboral que prohíbe en nuestro país el denominado outsourcing, muchas personas físicas y morales se inscribirán en el denominado REPSE, aun cuando no tengan obligación de hacerlo, por prestar “SERVICIOS INDEPENDIENTES”, ante lo cual, “NI HABLAR”.

FRANCISCO FERRER SANTOS

ABOGADO TRIBUTARIO

f.ferrer@fervel.com.mx